El
cuestionamiento constitucional de la reforma laboral impulsada por Matteo
Renzi, la conocida como Job Act, y su inmediato precedente, la ley Fornero,
que tenían como punto de mira acabar con la regla general del derecho del
trabajo italiano, conseguida en el Estatuto de los Trabajadores tras los
formidables movimientos asamblearios y huelguísticos del otoño caliente, de
la readmisión de la persona despedida injustamente, ha sido continuado en
Italia, donde la labor de su Corte Constitucional ha sido mucho mas crítica que
lo fue nuestro Tribunal Constitucional con la reforma del 2012. Algunos de los
momentos de la doctrina constitucional italiana se han recogido en este blog ( Sentencia n.194 de 2018; Sentencia n. 150 /2020; Sentencia n. 59/2021, o Sentencia 183 /2022,) , y es evidente que
no sólo han afirmado la ilegitimidad del sistema de “protección en aumento” (tutela
crescente), es decir, del
mecanismo previsto en esta norma en base al cual la indemnización compensatoria
debida al trabajador en caso de despido improcedente se determinaba como una
cantidad fija multiplicando un importe igual a un determinado número de
mensualidades por los años de servicio (en todo caso dentro de un mínimo y un
máximo), excluyendo cualquier ulterior valoración sobre las características del
caso por parte del juez.También han tenido como resultado entre
nosotros el planteamiento de la
idoneidad de la indemnización por despido improcedente calculada exclusivamente
sobre la antigüedad del trabajador que, siguiendo la estela de la reclamación
colectiva planteada por la CGIL italiana, han planteado tanto UGT como CCOO y
el Comité Europeo de Derechos Sociales está comenzando a resolver
positivamente, no sin enormes presiones en contra.
La Corte Constitucional italiana ha vuelto a
intervenir sobre este tema en la Sentencia n.22/2024, de 23 de enero, que Giovanni
Calvellini, buen amigo del blog y profesor en la Universidad de Florencia,
ha comentado en el último número de la revista Diritto & Lavoro Flash n. 2 (2024) , que dirige Giovanni
Orlandini. Lo que se planteaba ante la Corte Constitucional era de nuevo un
precepto de la Job Act, que establecía, al identificar el régimen
sancionador de los despidos nulos, que la tutela de la readmisión debía
limitarse los supuestos de nulidad (por causas discriminatorias conforme al
artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y a los) "expresamente
previstos en la ley". La Corte de Casación (nuestro Tribunal Supremo)
elevó cuestión de inconstitucionalidad al entender que este precepto, contenido
en un decreto legislativo, configuraría una vulneración del artículo 76 de la
Constitución italiana, pues la ley delegada sobre la que se promulgó el decreto
legislativo referido, establecía el derecho a la readmisión para los despidos nulos y discriminatorios y a los
supuestos específicos de despido disciplinario injustificado", sin una
ulterior limitación a los casos de nulidad expresamente previstos, como sin
embargo efectuó la norma de desarrollo.
La Corte Constitucional, tras señalar cómo en la
jurisprudencia y en la doctrina se distingue entre nulidades textuales
(aquellas en las que se prevé expresamente la sanción de nulidad como
consecuencia de la infracción del precepto) y nulidades virtuales (aquellas
en las que, ante el silencio de la ley, la nulidad deriva de la contrariedad de
normas imperativas conforme al apartado 1 del artículo 1418 del Cód. Civil,
salvo que la propia ley disponga otra cosa), observa que el uso del adverbio
"expresamente" en el artículo 2, Decreto Legislativo núm. 23/2015 (Job
Act) tiene por objeto precisamente limitar la aplicación de la protección
(real) prevista en el mismo a las nulidades del primer tipo. Dicho esto, el
Tribunal se ve obligado a constatar cómo tal selección por parte del legislador
delegado no estaba autorizada por la Ley n.º 183/2014 delegante, dando lugar
así a un exceso de competencias delegadas que vulnera el artículo 76 de la
Constitución y por tanto declarando inconstitucional este precepto. Además,
observa que la norma no es coherente con una lectura sistemática del precepto
censurado. Bajo este último perfil, en efecto, la sentencia señala cómo la
limitación del ámbito de aplicación de la readmisión de la persona despedida
únicamente a la nulidad textual dejaría sin sanción alguna los supuestos de
nulidad virtual que la jurisprudencia ha ido reconociendo.
De esta manera, explica Calvellini, todos estos
elementos militan, pues, a favor de la inconstitucionalidad del precepto en la
medida en que limita su ámbito de aplicación únicamente al supuesto de nulidad
textual del despido. La sanción de readmisión debe aplicarse en todos los
casos de incumplimiento de una disposición imperativa que prohíba expresamente
o no el despido, salvo que -como el Tribunal dedujo de lo dispuesto en el
artículo 1418 del Código Civil- sea la propia ley la que establezca otra
sanción o la propia ley determine otra cosa. El resultado es una ampliación
del derecho a la readmisión a todos los casos de despido sin sanción hasta la
fecha; como, por ejemplo, el despido durante el período de ausencia por
enfermedad, el despido por represalia del llamado whistleblower, el
despido anunciado en violación del bloqueo de extinciones y despidos dispuesto
durante la emergencia Covid-19, el despido por huelga en violación del
procedimiento disciplinario regulado por la ley de huelga en servicios
esenciales, etc.
Lo que es más interesante de esta noticia es sin duda el
contraste con la doctrina jurisprudencial española sobre la nulidad del despido,
que de forma reiterada se ha ceñido exclusivamente a la que señala el art. 55.5
del Estatuto de los Trabajadores, sin ampliar esta noción a los despidos prohibidos
por la norma que no recojan explícitamente la sanción de nulidad. Es
decir que en la experiencia española solo hay nulidad textual,
explícitamente declarada como tal por la ley, no aquellos casos en los que la
norma establece una prohibición del despido o la carencia de causa para
proceder al despido. La doctrina judicial, avalada por una parte muy
significativa de la doctrina científica, ha redirigido estos supuestos al
despido improcedente, una figura que permite siempre la rescisión del contrato,
sometido a una indemnización, eludiendo asi la readmisión de la persona
trabajadora como consecuencia de la nulidad sin que tampoco se haya entendido
conveniente aumentar la cuantía indemnizatoria en estos supuestos de directa
contradicción con el mandato legal, al no existir tampoco norma alguna que lo
permitiera. La tesis de los magistrados y de la mayoría de los juristas del
trabajo en nuestro país es que si el legislador quería esta sanción de nulidad
lo debería haber fijado de manera explícita, sin que por tanto “se pueda tener
al juez como chivo expiatorio de los fallos del legislador”[1]
aunque el resultado en estos supuestos
se aparte precisamente de la voluntad de éste. Un razonamiento muy cuestionable
por razones obvias que sin embargo es hoy el dominante en la aplicación de los
tribunales y en la opinión mayoritaria de los profesores.
De esta manera, es urgente una
reforma legal que amplie el ámbito de la nulidad textual, incorporando los
supuestos que implican que el acto del despido es directamente contrario a un
mandato legislativo expreso aunque no se haya recogido de manera expresa la
sanción de nulidad. Por ejemplo, el art. 36.1 Ley Ley 2/2023, de 20 de febrero,
reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones
normativas y de lucha contra la corrupción, establece que “se prohíben
expresamente los actos constitutivos de represalia, incluidas las amenazas de
represalia y las tentativas de represalia contra las personas que presenten una
comunicación conforme a lo previsto en esta ley”, pero no se fija la nulidad
del despido como consecuencia. O, respecto de los despidos sin causa, la
fórmula bien conocida del art. 2 RDL 9/2020, de 27 de marzo, por el que se
adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos
derivados del COVID-19, según la cual, y como “medidas extraordinarias para la
protección del empleo”, se afirmaba que “la fuerza mayor y las causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las
medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los
artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán
entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del
despido”, una fórmula luego reiterada en todas las demás normas de excepción
que llevaba consigo la aplicación de medidas de sostenimiento del empleo con
cargo a fondos públicos.
El debate que va a plantear la
decisión del CEDS sobre la vulneración del mecanismo indemnizatorio del despido
improcedente del art. 24 de la Carta Social Europea y el compromiso del
gobierno de coalición en incorporar esa decisión a nuestro ordenamiento, será
un buen momento para incorporar también otras garantías de mantenimiento del
empleo, entre las que sin duda la nulidad de los despidos señalados deberá incorporarse.
[1] Eberardt
SCHMIDT, “La ley y los jueces. Valores positivos y negativos del positivismo”, en
G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel, Derecho injusto y derecho nulo, Aguilar,
Madrid, 1971, p. 64.
